Wywiad z mecenasem Bartoszem Rogałą
Zamieszczamy długo oczekiwany przez was wywiad z panem mecenasem Bartoszem Rogałą, który był uprzejmy poświęcić nam swój czas i odpowiedzieć na pytania związane z nadchodzącą nowelizacją ustawy hazardowej. Zapraszamy!
PokerStrategy.com: Witam bardzo serdecznie i na początku chcę podziękować panu mecenasowi za poświęcenie swojego czasu. Nasi użytkownicy mają niesamowicie duże oczekiwania odnośnie tego wywiadu, jednakże na początku musimy ustalić kilka zasad, którymi będziemy się kierować. Przede wszystkim chodzi o taką dziwną sytuację, jak „nakłanianie do popełnienia przestępstwa". Ustalmy więc pana rolę w tym wywiadzie.
Bartosz Rogała: Również serdecznie witam, dziękuje za zaproszenie i możliwość podzielenia się spostrzeżeniami na temat zmian, które mają zostać wprowadzone nowelizacją ustawy hazardowej. Również na wstępie chciałbym wyjaśnić, że wszelkie podane przeze mnie informacje nie będą w żaden sposób wypełnić znamion nakłaniania do popełnienia przestępstwa. Moim zadaniem będzie przede wszystkim teoretyczna, tu podkreślam teoretyczna ocena sytuacji prawnej, w której się znajdujemy.
"Możliwym powodem weryfikacji przepisów ustawy może być niezgodność z prawem unijnym."
PokerStrategy.com: Polska Federacja Pokera Sportowego oraz Polski Związek Pokera założyły sprawę w sądzie administracyjnym przeciwko Ministerstwu Finansów odnośnie ustawy hazardowej. Przedstawiciele pokerzystów twierdzili, że poker niesłusznie znalazł się pośród gier hazardowych i przedstawili dość silne dowody na fakt, że jest to gra umiejętności, którą można traktować na równi z szachami, czy brydżem (te gry nie są objęte ustawą hazardową). Niestety, sąd odrzucił pozew PFPS oraz PZP uzasadniając, że „włączenie pokera do gier hazardowych nie jest niezgodne z prawem i decyzja Ministerstwa Finansów nie była niezgodna z istniejącym prawem". Jak zatem możemy walczyć o swoje prawa, skoro zamknięto nam drogę sądową?
Bartosz Rogała: Kwestia zaliczenia pokera do gier hazardowych na pewno była sporna i budziła poważne wątpliwości. Jednakże, jak słusznie Pan zauważył, obecnie stanowisko jest jasne. Zgodnie z §2 pkt 1 ppkt 5 ustawy hazardowej, grami losowymi są również gry w karty tj. poker, black jack, baccarat i ta kwestia nie podlega dyskusji. Jak wszyscy wiemy zakwalifikowanie gier w karty do gier hazardowych rodzi konsekwencje w kontekście wejścia w życie nowelizacji ustawy hazardowej. Zgodnie bowiem z art. 29a, który ma zostać wprowadzony do ustawy hazardowej, zakazuje się zarówno organizowania jak i uczestniczenia w grach losowych, a tym samym w pokera, przez internet.
PokerStrategy.com: Czy jest możliwe odwołanie się do jakichkolwiek urzędów lub instytucji Unii Europejskiej?
Bartosz Rogała: Jedynym możliwym powodem weryfikacji przepisów ustawy może być niezgodność z prawem unijnym. Przy czym musimy rozważyć tutaj dwa przypadki, a mianowicie okres prac nad projektem ustawy w Sejmie oraz okres rzeczywistego stosowania prawa po wejściu w życie ustawy.
Jeżeli chodzi o okres legislacyjny, to wszelkie projekty aktów prawnych muszą być zgodne z dyrektywami unijnymi. Nad tym czuwają wyspecjalizowane służby Kancelarii Sejmu. Zgodnie bowiem z art. 34 ust 2 Regulaminu Sejmu „Do projektu ustawy dołącza się uzasadnienie, które powinno (...) zawierać oświadczenie o zgodności projektu ustawy z prawem Unii Europejskiej albo oświadczenie, że przedmiot projektowanej regulacji nie jest objęty prawem Unii Europejskiej." W razie jakichkolwiek wątpliwości Marszałek Sejmu, po zasięgnięciu opinii Prezydium, kieruje projekt ustawy do Komisji Ustawodawczej, której zadaniem jest zajęcie stanowiska w sprawie jego dopuszczalności. Jeżeli dostrzeżemy niezgodności, możemy powiadomić o tym Marszałka Sejmu.
Inaczej sytuacja wygląda po uchwaleniu ustawy. Zgodnie z art. 263 TFUE (Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskej, dawny art. 230 TWE), każda osoba fizyczna lub prawna może wnieść, skargę do Trybunału Sprawiedliwości na decyzje, których jest adresatem oraz na decyzje, które mimo przyjęcia w formie rozporządzenia lub decyzji skierowanej do innej osoby dotyczą jej bezpośrednio i indywidualnie. Skargi przewidziane w niniejszym artykule powinny być wniesione w terminie dwóch miesięcy od daty publikacji aktu lub jego notyfikowania.
Istnieje jeszcze inna droga, a mianowicie, zgodnie z art. 23 TFUE (dawny art. 21 TWE), każdy obywatel Unii ma prawo złożenia petycji do Parlamentu Europejskiego w dowolnym języku urzędowym UE. Tym samym uzyska odpowiedź w takim samym języku. Przedmiotem petycji do Parlamentu Europejskiego mogą być wszystkie sprawy, którymi zajmuje się Unia Europejska, czyli również temat ustawy hazardowej.
PokerStrategy.com: Czy w jakikolwiek sposób może pomóc nam Trybunał Konstytucyjny?
Bartosz Rogała: Istnieje formalna możliwość złożenia wniosku do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności ustawy z Konstytucją. Trybunał Konstytucyjny powołany jest między innymi do badania zgodności z Konstytucją ustaw. Problem jednak w tym, że wystąpić z wnioskiem mogą w zasadzie jedynie podmioty wyszczególnione w art. 191 ust 1 pkt 1-5 Konstytucji RP, czyli w naszym konkretnym przypadku są to jedynie Prezydent Rzeczypospolitej, Marszałek Sejmu, Marszałek Senatu, Prezes Rady Ministrów, 50 posłów, 30 senatorów, Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, Prokurator Generalny, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, Rzecznik Praw Obywatelskich. My możemy wstąpić z wnioskiem do tych podmiotów, jeżeli uznamy, że ustawa jest niezgodna w Konstytucją i próbować je przekonać, aby wystąpiły z wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego.
"Nowelizacja ustawy nie uderza aż tak bardzo w pokerzystów"
PokerStrategy.com: Trochę prywatnej opinii, czy ta ustawa nie wygląda na martwe prawo, którego za pomocą środków, jakimi dysponuje państwo egzekwowanie będzie praktycznie niemożliwe?
Bartosz Rogała: Czy przepis będzie martwy to się okaże w praktyce. Zauważyć jednak należy, że taki zakaz nie jest najlepszym rozwiązaniem. Można wprowadzić odpowiedni artykuł do ustawy i udawać że nie ma problemu, ale to nie spowoduje jego zniknięcia. Wszystko zatem zleżeć będzie od skuteczności egzekwowania naruszeń, które i tak się pojawią, a skuteczność poznamy dopiero jakiś czas po wejściu w życie zmian ustawy.
PokerStrategy.com: Wiadomym jest, że samo prawo nie przestraszy tysięcy graczy polskich, którzy jakby na to nie patrzeć żyją z pokera i zrezygnowanie nagle z pracy, która przynosi wielkie zyski jest praktycznie nie do zaakceptowania. Jak zatem bronić się w sytuacji, kiedy zostanie się złapanym na łamaniu prawa?
Bartosz Rogała: Po pierwsze i najważniejsze, myślę że nowelizacja ustawy nie uderza aż tak bardzo w pokerzystów internetowych, szczególnie że w myśl art. 107§2 kks i tak w chwili obecnej odpowiadają karnie za uczestnictwo w grze losowej organizowanej przez podmiot zagraniczny na terytorium RP. Czyli zapisanie tego w nowelizacji jest tylko powieleniem prawa już istniejącego – nic się nie zmienia.
Wydaje mi się, że zamiarem ustawodawcy w tej nowelizacji było przede wszystkim, wyeliminowanie z obiegu tzw. e-terminali, które z powodzeniem zastąpiły automaty do gier o niskich wygranych. E-terminale zaczęły się bardzo szybko rozpowszechniać. Praktycznie codziennie powstają nowe tego typu punkty do gier i to one staną się głównym celem organów ścigania. Dlatego też nie sądzę, aby zwiększyła się kontrola w zakresie uczestnictwa w grach losowych organizowanych przez internet, czyli przykładowo pokera.
W przypadku gdybyśmy zdecydowali się na taką grę najważniejszym byłoby przestrzeganie przepisów ustawy. Karane jest uczestnictwo w grach losowych organizowanych jedynie na terytorium RP, a więc nie za granicą. Decydować zatem powinno miejsce podłączenia do Internetu.
Tutaj kłania się art. 3aa, który ma zostać wprowadzony nowelizacją do ustawy z dnia 18 lipca 2002r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Nakazuje on stosować prawo polskie do gier hazardowych świadczonych drogą elektroniczną, jeżeli usługodawca lub usługobiorca posiada miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP. Miejsce zamieszkania jest natomiast kategorią prawa cywilnego i zgodnie z art. 25 kc „jest to miejscowość w której osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu", przy czym miejsce zamieszkania można posiadać również za granicą. Należy pamiętać, że miejsce zamieszkania nie ma nic wspólnego z adresem zameldowania. Co do usługodawców sytuacja jest prosta, ponieważ posiadają oni siedzibę za granicą. W przypadku, gdy usługodawca i usługobiorca nie mają siedziby ani miejsca zamieszkania na terytorium RP, nie będzie obowiązywał przytoczony powyżej przepis, a zatem przepisy prawa polskiego nie będą musiały być obligatoryjnie stosowane.
Jeżeli chodzi natomiast o konkretne przypadki, to obrona będzie zależeć od okoliczności danego naruszenia oraz właściwości i warunków osobistych osoby, która dopuściła się czynu. W takim przypadku najbardziej właściwym zachowaniem z punktu widzenia obrony, jest odmowa składania wyjaśnień do czasu kontaktu z obrońcą.
"Polska nie posiada realnych instrumentów"
PokerStrategy.com: Jak po wprowadzeniu nowej ustawy, miałyby wyglądać procedury identyfikacji i karania osób uczestniczących w nielegalnym hazardzie online? Czy w ogóle jest możliwym efektywne stosowanie nowego prawa?
Bartosz Rogała: W zasadzie, to nowelizacja nie zmienia zbyt wiele w zakresie karania osób uczestniczących w zagranicznej grze losowej na terytorium RP, ponieważ art. 107§2 kks w chwili obecnej przewiduje karalność takiego zachowania.
Nowelizacja będzie jedynie doprecyzowaniem, w zakresie, w jakim jasno stanowi, że zakazane jest urządzanie i uczestnictwo w grach hazardowych organizowanych przez internet. Myślę że po nowelizacji nie zmieni się również diametralnie sposób identyfikacji i karania uczestników gier losowych organizowanych przez internet. Podejrzewam, że identyfikacja będzie następować przede wszystkim poprzez ustalenie adresu IP logowania do sieci, ewentualnie poprzez ustalenie źródła wpływów gotówki na konto bankowe.
PokerStrategy.com: Czy Polska dysponuje instrumentami, przy pomocy których mogłaby zmusić poker roomy (firmy oferujące gry) zarejestrowane w UE / poza UE, a także firmy takie jak MoneyBookers i Neteller, do współpracy w celu zidentyfikowania osób uczestniczących w nielegalnych grach hazardowych?
Bartosz Rogała: Na chwilę obecną Polska nie posiada realnych instrumentów, za pomocą których mogłaby skutecznie zmusić firmy świadczące usługi gry w pokera online, do współpracy w celu zidentyfikowania osób uczestniczących w grach. Należy pamiętać, że ustawę karną skarbową stosuje się jedynie do czynów popełnionych na szeroko rozumianym terytorium RP (art. 3§2 kks), a zatem będą za każdym razem zachodzić uzasadnione wątpliwości czy popełniono przestępstwo, co również utrudni możliwość identyfikacji gracza.
Najważniejsze dla graczy jest jednak orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Gambelli (C-243/01) oraz Placanica, Palazzese, Sorricchio (C-338, 359, 360/04). ETS uznał, że legalnym firmom zagranicznym, działającym na podstawie licencji wydanej w jednym kraju Unii Europejskiej, nie można zakazywać działalności w zakresie gier losowych, bądź karać ich za prowadzenie działalności bez koncesji lub zezwoleń wydawanych przez inne państwa członkowskie. W tym wypadku nie ma po prostu podstawy prawnej, aby żądać od takich firm udostępniania danych identyfikujących graczy.
Jednakże pamiętać należy, że informacje identyfikujące graczy może dostarczyć operator świadczący usługi dostępu do internetu. Również na komputerze pozostają zapisy z dokonywanych z niego logowań do Internetu.
"Ustawodawca nie przewidział możliwości blokady rachunków bankowych graczy"
PokerStrategy.com: Czy ewentualne kary (jakie) będą egzekwowane za grę z czasu przed wprowadzeniem ustawy?
Bartosz Rogała: W zasadzie, to jak już wcześniej wskazałem nowelizacja ustawy nic nie zmienia w zakresie karania uczestników gier losowych organizowanych przez podmioty zagraniczne. W razie ujawnienia popełnienia przestępstwa zostanie przeprowadzone postępowanie i do sądu zostanie skierowany akt oskarżenia. Przy czym pamiętać należy, że na organach prowadzących postępowanie ciąży obowiązek udowodnienia nam, że uczestniczyliśmy w grze losowej organizowanej przez podmiot zagraniczny. W stosunku do nas zastosowanie ma „zasada domniemania niewinności".
Jeżeli chodzi o rodzaje kar to przede wszystkim te wyszczególnione art. 107§2 kks czyli kara grzywny oraz kara pozbawienia wolności do lat 3.
Uczestnictwo w grach hazardowych prowadzonych bez zezwolenia, na podstawie art. 89 ustawy hazardowej zagrożone jest również karą pieniężną wymierzaną przez naczelnika właściwego urzędu celnego.
PokerStrategy.com: Zgodnie z nowymi kompetencjami służba celna będzie mogła blokować nasze konta bankowe. Jaka będzie przybliżona procedura tej operacji i jakie dowody będą wymagane?
Bartosz Rogała: Nie, to nie tak. Procedura ta będzie mogła zostać zastosowana jedynie w przypadku uzasadnionego podejrzenia popełniania przestępstwa z art. 107§1 kks, który dotyczy przestępstwa polegającego na urządzaniu lub prowadzeniu gry losowej wbrew przepisom ustawy, warunkom koncesji lub zezwolenia.
Państwa natomiast, jako graczy dotyczy art 107§2 kks, który przewiduje odpowiedzialność za uczestnictwo w grze. Tutaj ustawodawca nie przewidział możliwości blokady rachunków bankowych.
Sama procedura wygląda natomiast w ten sposób. Zgodnie art. 75e który ma zostać wprowadzony nowelą do ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej, będzie ona mogła wystąpić do banku z pisemnym żądaniem blokady rachunków bankowych na okres 72 godzin. Następnie będzie musiała wystąpić do Prokuratury o wydanie postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym. Jeżeli takie postanowienie nie zostanie wydane w terminie 72 godzin, blokada będzie musiała zostać zwolniona. Przy czym jeszcze raz zaznaczam, że procedura owa dotyczy tylko i wyłącznie organizatorów.
PokerStrategy.com: Jakie dowody będzie musiała uzyskać Służba Celna, aby móc oskarżyć kogoś o udział w nielegalnych grach. Czy następujące fakty są dowodami:
A) połączenie z serwerem strony oferującej hazard internetowy (dany użytkownik mógł tylko oglądać innych graczy przy stolikach)
B) przelewy z/do firmy oferującej hazard internetowy
C) wypłaty z portfeli elektronicznych za pomocą karty kredytowej: Moneybookers/Netellera
D) Świadkowie naoczni
E) Świadkowie, którzy słyszeli (również bezpośrednio od podejrzanego) o tym że uprawiał on hazard internetowy
Bartosz Rogała: Tutaj jest dosyć skomplikowany problem, ponieważ trzeba rozróżnić sytuację karnoskarbową od sytuacji podatkowej.
Osoba uznana za winną udziału w grach losowych organizowanych przez podmioty zagraniczne podlega karze w myśl Prawa Karnego Skarbowego. W takim przypadku zasady postępowania dowodowego określa Dział V Kodeksu Postępowania Karnego. Dopuszcza on przy spełnieniu określonych wymagań wszystkie określone powyżej dowody. Jednakże oceny ich wiarygodności dokonuje ostatecznie Sąd wdając wyrok.
Jeżeli chodzi natomiast o drugą sytuację, czyli naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych to zgodnie z art. 180§1 „ordynacji podatkowej" za dowód uważa się wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ordynacja podatkowa nie zawiera zatem precyzyjnej definicji dowodu. W zasadzie dopuszcza wszystko jako dowód, a zatem i dowody podane powyżej. Jedynym kryterium jest zgodność dowodu z prawem. Również w tym drugim przypadku wyżej wymienione dowody są dopuszczalne, a ocenia je właściwy naczelnik urzędu celnego.
Organy ścigania nie są zainteresowane pokerzystami
PokerStrategy.com: Które organy będą mogły zająć się egzekwowaniem ustawy? Jakimi narzędziami będą dysponowały?
Bartosz Rogała: Postępowania z zakresu ustawy o grach hazardowych powierzone zostały do prowadzenia Służbie Celnej. Głównie zatem funkcjonariusze Służby Celnej będą prowadzić postępowanie przygotowawcze w konkretnych sprawach. Jednakże postępowanie prowadzone będzie pod nadzorem właściwej miejscowo Prokuratury. Niektóre czynności, jak np. wydanie postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym, zastrzeżone są jedynie do właściwości Prokuratury.
PokerStrategy.com: Czy mieszkając w Polsce bez planów na wyjazd oraz zmiany obywatelstwa lub rezydentury podatkowej, zgodne z prawem jest założenie konta bankowego w raju podatkowym, gdzie nikt nie pyta się skąd pochodzą zgromadzone na nim pieniądze?
Bartosz Rogała: Zgodnie z art 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002r. „prawo dewizowe", zarówno obywatele jak i firmy polskie mogą bez żadnych obostrzeń, jedynie z zastrzeżeniami określonymi w tym artykule, dokonywać swobodnego obrotu dewizowego, w tym zakładać rachunki bankowe na terenie Unii Europejskiej i OECD (Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju – przyp. red.). W pozostałych krajach założenie rachunku bankowego wymaga specjalnego zezwolenia.
PokerStrategy.com: Czy istnieje jakakolwiek możliwość zakwalifikowania pokera do gier sportowych, jak uczyniło to już większość państw UE. Jeśli tak to jakim sposobem i do kogo odwołać się od podjętych przez rząd i sąd decyzji. (jakieś urzędy europejskie?)
Bartosz Rogała: Na chwilę obecną nie przewiduje takiej możliwości. Musiałaby zmienić się ustawa 2 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Jeżeli nie ulegnie on zmianie, to gry w karty, w tym poker będzie uznawany za grę losową. Aby coś zmienić trzeba wystąpić z inicjatywą ustawodawczą.
PokerStrategy.com: Serdecznie dziękuje za tę rozmowę i poświęcony czas. Jako że cały czas poruszaliśmy się wyłącznie w teorii i zapisach prawa, proszę jeszcze o krótkie podsumowanie tej sprawy z takiego praktycznego punktu widzenia. Z punktu widzenia graczy.
Bartosz Rogała: Ja również bardzo dziękuję za rozmowę i możliwość podzielenia się własnymi spostrzeżeniami. Jeżeli chodzi o krótkie podsumowanie, to zauważyć należy, że przepisy obecne nie są dostosowane do rzeczywistości w której żyjemy. Świadczy o tym choćby bardzo znikoma liczba spraw sądowych związanych z uczestnictwem w grze losowej organizowanej przez internet. Organy ścigania, jak to wynika z praktyki nie są zainteresowane ściganiem takich osób, a przede wszystkim likwidowaniem nielegalnych punktów gier, które cały czas istnieją w dużej ilości. Myślę, że kwestią czasu jest dostosowanie ustawodawstwa polskiego do europejskiego i umożliwienie graczom internetowym legalnego korzystania z oferowanych im w tym zakresie usług.
Wywiad przeprowadził Fizoloff.
źródło:
pokerstrategy.com
